新冠疫情使得全球电子商务更为繁荣。企业和消费者透过互联网在线提供和购买更多商品和服务。因此，网络平台运营商对第三方供应商行为的责任承担变得更加重要。最近的Mary Kay Inc. & Ors v. Zhejiang Tmall Network Co Ltd & Ors [2021] HKCFI 1403, [2022] HKCA 360一案就讨论了香港法院在裁定此问题时将会考虑的因素。
案件背景
原告主要的商业模式为通过直销和网络营销的模式推广其商标为“Mary Kay” 和 “玫瑰凯”的护肤品和化妆品。通过授权独立的美容顾问(这些顾问本质上亦是直接销售代表（“DSR”）)，向个人销售产品并推荐他们一同注册为DSR。据原告所述，DSR有合约义务仅通过直销销售原告的产品，并明确禁止其产品在零售层面（包括在线销售）营销或销售。第一至第三被告为领先的电商营运平台“淘宝”和“天猫”。第四和第五被告是在中国大陆注册成立的公司，各自在“天猫中国”开设了一家店铺，原告声称该店铺涉及将产品销售至香港。
原告的起诉是基于商标侵权，原告在第一至第三被告的在线平台上向第四和第五被告经营的商店发出了4个陷阱订单。这些陷阱订单涉及的是原告的“Mary Kay”正品，但生产批号已被删除。
以下申请被提交原讼法庭（“CFI”） :-
（i） 原告对第四被告和第五被告申请因缺席而作出的判决；
（ii） 第三被告人在香港，反对针对其提出的香港因缺席而作出的判决申请；和
（iii） 第一被告人和第二被告人申请撤销法庭授予原告准许其送达共行令状到香港管辖权外的命令（“撤销申请”）。
陆启康法官的判决非常广泛和全面，涉及法律和法院程序的多个问题。此文主要关注电子商务平台的连带责任。CFI发现了以下情况。
撤销申请
就商标侵权索赔而言，不存在需要审理的严重问题 :-
（a） 《商标条例》（第559章）第20（1）条下的“权利用尽”抗辩适用于本案，原告基于商标侵权的主张注定失败。
（b） 没有证据显示第五被告人在香港侵犯商标。
（c） 由于原告对第一被告和第二被告的索赔在性质上只是“次要的”（即，作为共同侵权行为人，促成第四被告和第五被告的行为，或根据共同设计共同实施行为），如果针对第四被告与第五被告提出的商标侵权索赔没有严重问题需要审理，那么同样地对于第一被告和第二被告是否应作为共同侵权行为人承担责任，也不存在重大问题需要审理。
关于假冒索赔也不存在严重的问题需要审理，因为所涉主体是原告的正品，不存在欺诈。没有证据表明第四和第五被告向公众歪曲了他们与原告的关系。此外，第四和第五被告在天猫中国的网店针对的是大陆公众，没有证据表明香港公众已经或将受到欺骗。
网络平台运营商的连带责任
CFI确认了一项原则: 为了确定侵权行为中的从犯责任，仅证明被告的行为有助于另一方实施侵权行为是不够的。如果被告与其他人共同实施或确保实施了构成侵权行为的行为，则被告将与该其他人共同承担责任。这需要证明两个要素：（一）被告的行为方式必须促进该另一人的侵权行为；以及（二）被告人必须依据共同设计作出或保证作出构成侵权行为的行为。因此，根据案件事实，第一被告和第二被告不承担责任，因为他们只提供中立的在线平台运营商的服务。
根据L’Oreal v eBay [2009] RPC 21案，第一被告和第二被告也不承担共同侵权责任。第一至第三被告未批准或促使第四或第五被告销售所称的“Mary Kay”产品，原告未引用任何证据支持第一和第二被告与第四和第五被告之间的任何合谋设计。第一被告和第二被告所做的是执行一项政策，该政策要求想要在“天猫中国”上开设店铺的申请人提交某些文件，证明他们将要销售的产品在表面上是正品。“天猫中国”也有“撤下通知”程序来处理品牌所有者发起的投诉。法院认定，第一被告和第二被告作为中立平台的主辨人，已迅速采取行动回应原告提出的投诉（原告的投诉实际上是由“天猫中国”平台治理团队提出的调查发起的），并已在服务输出申请前移除了被投诉的网店或产品。
第一被告和第二被告没有防止侵权的法律责任。他们也没有法律义务以原告建议的方式向品牌所有者进行询问。此外，第一被告和第二被告的政策中没有任何有利于或鼓励侵权的内容。第一被告和第二被告可能从第四被告和第五被告的行为中受益这一事实不足以使他们承担责任。
此外，值得注意的是，原告未能提请法院注意中立在线平台运营商的可用辩护，如欧莱雅诉eBay案所示。这有助法院考虑案件中是否存在严重问题需要审理，即第一被告和第二被告是否应被视为第四被告和第五被告所犯侵权行为的共同侵权行为人。
原告随后再次向上诉法院申请上诉许可，对CFI的决定提出上诉。由于原告提出的上诉没有合理的胜诉前景，许可被拒绝。
结论
以上是一个具有里程碑意义的案例，对于所有希望对网络知识产权侵权者采取法律行动或保护网络平台运营商权利的人来说都有必要知晓。我们关注如果事实上存在商标或专利侵权或彻头彻尾的欺诈行为，并且涉及香港公众受到欺骗，那么判决是否会有所不同。
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